¿Anular, derogar o desechar?

Por Eduardo S. Barcesat*

Se ha iniciado por la Comisión Bicameral del Congreso de la Nación, que tiene a su cargo la revisión de los decretos de necesidad y urgencia DNU que dicta el Poder Ejecutivo Nacional PEN, refrendado por el Gabinete de Ministros, del DNU 62/2019 conocido como de extinción del dominio sobre bienes provenientes de delitos.

¿Qué corresponde, anularlo, derogarlo o desechar la aprobación del mismo? Anticipo que no significan institucionalmente lo mismo cada uno de estos conceptos jurídicos.

La Constitución Nacional, en su art. 99, inc. 3°, establece: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”. Esta es la norma general; recordemos que “ningún” expresa el universal negativo. Se excepciona esta disposición cuando medien situaciones de necesidad y urgencia en los que no se puede seguir el trámite de debate y sanción de las leyes, siendo en esta situación de necesidad extrema que se habilita al PEN a emitir DNU, que no pueden –así lo establece la cláusula constitucional- abordar materia penal, tributaria, régimen electoral y régimen de los partidos políticos.

En el derecho la necesidad es aquello que no pudo ser previsto, o que previsto no pudo ser evitado. En el caso no había necesidad ni urgencia, porque el decomiso de bienes habidos del delito está regulado por el Código Penal de la Nación y el modo de proceder por el Código de Procedimientos en Materia Penal. Lo que lleva a sostener que sólo por vía de una ley nacional pueden modificarse sus disposiciones. A mayor abundamiento, que ya el PEN había remitido un proyecto de ley al Congreso de la Nación sobre la misma materia, el que por las modificaciones introducidas terminó perdiendo estado parlamentario. El PEN no puede alzarse en calidad de legislador “en última instancia”, sin afectar, seriamente, la división de poderes, piedra basal del Estado de Derecho, y quebrantar el deber de obediencia a la supremacía de la Constitución Nacional (art. 36).

Cuando se habla de control de constitucionalidad se implica el examen de la competencia del órgano de quien emana la norma controvertida, del procedimiento seguido para su imposición, recaudos estos que se nominan como “control de legalidad”, y un tercer requisito que es el de la “razonabilidad” de la norma en examen.

Ninguna duda puede caber que el DNU 62/2019 no pasa, como hemos visto, el control de legalidad; en efecto, ni es el órgano competente para emitir disposiciones legislativas, ni se ha seguido el procedimiento adecuado. Por tanto que, como establece el texto constitucional, es “nulo de nulidad absoluta e insanable”.

Ya con esto debiera considerarse agotado el tema y disponer dicha nulidad el Congreso de la Nación. Pero da que tampoco es “razonable”. Primero, porque aborda materia penal y procesal penal, que le están taxativamente vedadas al PEN, y porque modifica leyes que invisten la calidad de Códigos de la Nación, afecta el bien jurídico de la propiedad privada, la presunción de inocencia y el debido proceso judiciario, la posible retroactividad de la norma, controvierte la ineludible calidad de materia penal que inviste el tema y afecta la competencia de los Jueces del Poder Judicial de la Nación. Esto es, un desaguisado total.

Ahora bien, anular, en la forma fuerte que dispone la CN implica volver el estado de situación al momento previo al de la producción del acto nulo. Derogar, en el derecho, corresponde para una norma válida pero que ha agotado su objeto o que no se considera conveniente mantenerlo; dicho de otro modo, se deroga aquello que es válido, pero que ha cambiado la ponderación de las razones que llevaron a su imposición. Claramente, que no es el camino constitucional para la materia que estamos examinando.
Desechar puede tener similar inteligencia que anular, pero obedecer la supremacía constitucional (art. 36, C.N.), conlleva aplicar la precisa semántica constitucional; por tanto, que debe ser anulado.
Es lo que proponemos, por los fundamentos ya expresados.


*Profesor Titular Consulto, Fac. de Derecho, UBA. Convencional Nacional Constituyente (año 1994)